政府采購(gòu)領(lǐng)域近日也發(fā)生了一起案例。某制造商此前因產(chǎn)品系數(shù)造假而被禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)一年，在此期間，某代理商仍持此產(chǎn)品參與另一政府采購(gòu)項(xiàng)目，但招標(biāo)文件以星號(hào)條款的形式規(guī)定，投標(biāo)人所投產(chǎn)品制造商若有受過(guò)相關(guān)財(cái)政部門(mén)處罰且期限未屆滿(mǎn)的，將取消投標(biāo)人的投標(biāo)資格。該代理商“落榜”后提出投訴，經(jīng)審查，當(dāng)?shù)乇O(jiān)管部門(mén)依據(jù)招標(biāo)文件的上述規(guī)定駁回了投訴。對(duì)此，業(yè)界不免發(fā)聲質(zhì)疑：制造商被“禁賽”，代理商也要受“牽連”嗎？

法無(wú)禁止即可為、具體問(wèn)題具體分析、還權(quán)采購(gòu)人......采訪中，此類(lèi)答案不絕于耳。

案件處理無(wú)誤：法無(wú)禁止，招標(biāo)文件可作“參照物”

“有法從法，法無(wú)禁止的，應(yīng)嚴(yán)格按照招標(biāo)文件的規(guī)定執(zhí)行。”這是大多數(shù)專(zhuān)家給出的觀點(diǎn)。

“針對(duì)本案例的處理結(jié)果，個(gè)人認(rèn)為是沒(méi)有問(wèn)題的?！敝袡C(jī)國(guó)際招標(biāo)有限公司總經(jīng)理岳小川表示，招標(biāo)文件已經(jīng)規(guī)定得很清楚了，如果制造商受過(guò)相應(yīng)處罰且期限未屆滿(mǎn)，代理商也被取消投標(biāo)資格，同時(shí)，該條款沒(méi)有遭到質(zhì)疑，其具有合法性，基于這一點(diǎn)，監(jiān)管部門(mén)的處理是正確無(wú)誤的。

然而，記者查閱政府采購(gòu)相關(guān)法律文件后發(fā)現(xiàn)，《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《政府采購(gòu)法》）第七十七條規(guī)定：“供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)......”但此條款并未對(duì)“禁賽”情形作出具體解釋?zhuān)墙圃焐獭⒔砩?，還是禁產(chǎn)品？子丑寅卯，難下定論。

對(duì)此，岳小川告訴記者：“根據(jù)《政府采購(gòu)法》第七十七條的規(guī)定，供應(yīng)商是不能再直接‘參賽’的，包括投標(biāo)、談判等一系列政府采購(gòu)活動(dòng)其都不能參與，但該條款確實(shí)未對(duì)‘限令’情形作出具體解釋?zhuān)瑩?jù)此，代理商是否有資格參加政府采購(gòu)，我認(rèn)為應(yīng)按照民事法律‘法無(wú)禁止即可為’的原則，允許其參與。至于采購(gòu)人能否對(duì)法律沒(méi)有明確的事項(xiàng)自行限制，我認(rèn)為是可行的，因?yàn)檫@是采購(gòu)人的權(quán)利。”

眾所周知，法律不能窮盡現(xiàn)實(shí)?！安少?gòu)要回歸本質(zhì)，即購(gòu)買(mǎi)保質(zhì)保量的產(chǎn)品，招標(biāo)文件的條款要與采購(gòu)需求、實(shí)際情況相對(duì)應(yīng)，因此該項(xiàng)目招標(biāo)文件星號(hào)條款的約定是合理的?！鄙虾Ｊ姓少?gòu)中心采購(gòu)二科科長(zhǎng)顧文林提出，“況且，依據(jù)《政府采購(gòu)法》第五十二條的規(guī)定，供應(yīng)商認(rèn)為采購(gòu)文件條款使自己的權(quán)益受到損害的，可以在知道或者應(yīng)知其權(quán)益受到損害之日起七個(gè)工作日內(nèi)，以書(shū)面形式向采購(gòu)人提出質(zhì)疑。此代理商在采購(gòu)結(jié)果公示后才提出質(zhì)疑，是否早已超過(guò)了法律時(shí)效呢？”

此案例恰恰也提示其他采購(gòu)人，如果采購(gòu)人有充分的理由認(rèn)為，因產(chǎn)品系數(shù)造假而被罰的制造商所提供的產(chǎn)品存在質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)，代理商是不能忽略這一問(wèn)題而繼續(xù)持相同產(chǎn)品參與政府活動(dòng)的，此情形要在采購(gòu)文件中加以明確，如若采購(gòu)文件沒(méi)有作出“顯性”規(guī)定，一旦出現(xiàn)類(lèi)似本案投訴的話，可能處理起來(lái)會(huì)比較麻煩。采訪中，許多專(zhuān)家這樣表示。

類(lèi)似要求有爭(zhēng)議：現(xiàn)實(shí)繁雜，法律條文不能包羅萬(wàn)象

為詳實(shí)了解案件的來(lái)龍去脈與核心要點(diǎn)，記者撥通了投訴處理當(dāng)事人廈門(mén)市海滄區(qū)財(cái)政審核中心陳晉緒的電話。陳晉緒向記者坦言，通過(guò)本案例，希望法律文件可以對(duì)此類(lèi)情形加以明晰。

制造商被罰，代理商也要受“牽連”嗎？現(xiàn)實(shí)繁雜，此類(lèi)情形都要在法律條文中明確嗎？對(duì)此，大多數(shù)專(zhuān)家給出了否定的答案。

——“一棍子打死”的做法不合理，不利于企業(yè)成長(zhǎng)和營(yíng)商環(huán)境優(yōu)化。岳小川表示，對(duì)供應(yīng)商的懲戒如果采取“一棒子打死”的做法，既不允許其作為供應(yīng)商直接參加政府采購(gòu)活動(dòng)，也不許可其通過(guò)代理的方式間接來(lái)參與，這樣操作恐怕會(huì)造成其他問(wèn)題。因?yàn)殡S著我國(guó)政府采購(gòu)加入世貿(mào)組織進(jìn)度的加快，政府采購(gòu)的范圍可能會(huì)逐漸擴(kuò)大，如果一個(gè)供應(yīng)商不能參加任何政府采購(gòu)活動(dòng)，那么它大概也就無(wú)法存續(xù)了。

“對(duì)于這一類(lèi)有違反政府采購(gòu)規(guī)定、有一定瑕疵的供應(yīng)商，按照目前的法律解釋?zhuān)辉试S其直接參與政府采購(gòu)活動(dòng)，懲戒的目的就已經(jīng)達(dá)到了。如果不給其留任何出路，個(gè)人認(rèn)為是不妥的，不適合再進(jìn)一步擴(kuò)大懲戒的范圍。”岳小川亮明了觀點(diǎn)。

此外，還有專(zhuān)家強(qiáng)調(diào)，代理商代理的是制造商的產(chǎn)品，而不是其行為，代理商要為其代理的產(chǎn)品負(fù)責(zé)，而不是為產(chǎn)品生產(chǎn)廠家的行為負(fù)責(zé)。

——客觀事實(shí)不允許，法律條文無(wú)法逐一捕捉操作漏洞。海南菲迪克招標(biāo)咨詢(xún)有限公司的彭時(shí)明指出，在本案件中，招標(biāo)文件有明確的約定，“投標(biāo)人所投產(chǎn)品制造商若有受過(guò)相關(guān)財(cái)政部門(mén)處罰且期限未屆滿(mǎn)的，將取消投標(biāo)人的投標(biāo)資格”，供應(yīng)商應(yīng)執(zhí)行這一約定。此類(lèi)問(wèn)題，不宜過(guò)度解讀，也不宜設(shè)定過(guò)細(xì)的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由采購(gòu)人根據(jù)項(xiàng)目的特定情況自主認(rèn)定。行政處罰的禁止項(xiàng)究竟如何選擇，由于違規(guī)情形、產(chǎn)品與廠家、與代理商的關(guān)聯(lián)程度千差萬(wàn)別，這很難說(shuō)得清道得明，也是僵硬的法律條文無(wú)法逐一描述、環(huán)環(huán)對(duì)應(yīng)的。

“因此，還應(yīng)具體問(wèn)題具體分析。”彭時(shí)明進(jìn)一步指出，比如，制造商生產(chǎn)行為違規(guī)被處罰，像污染、盜版、專(zhuān)利侵權(quán)、質(zhì)量低劣、產(chǎn)品存在安全隱患等，則應(yīng)當(dāng)既禁止制造商參與政府采購(gòu)活動(dòng)，也應(yīng)禁止產(chǎn)品流通到政府采購(gòu)市場(chǎng)，即代理商違禁；如果制造商被限制是由于投標(biāo)文件造假，是商業(yè)行為違禁，被處罰的就應(yīng)當(dāng)只是行為主體，即制造商，而不應(yīng)該“株連”其產(chǎn)品及產(chǎn)品的代理商。

應(yīng)對(duì)建議多元化：群策群力，各方當(dāng)事人應(yīng)共同作為

站在案件處理的“十字路口”，面對(duì)制造商受罰情形，該如何要求代理商的投標(biāo)行為？

“與其尋求法條援助，不如歸權(quán)采購(gòu)人，尊重采購(gòu)人的判斷和選擇。”彭時(shí)明表示。

“還權(quán)采購(gòu)人的重要體現(xiàn)是提高招標(biāo)文件的質(zhì)量。此案例正是由于招標(biāo)文件編制周密，預(yù)見(jiàn)了不利情形，監(jiān)管部門(mén)才能依據(jù)招標(biāo)文件作出合法合理的處理決定。”某業(yè)內(nèi)人士指出。

中國(guó)人民大學(xué)公共資源交易研究中心執(zhí)行主任王叢虎提醒到，還權(quán)采購(gòu)人并無(wú)過(guò)錯(cuò)，但采購(gòu)人不能超越法律規(guī)定，更不能在招標(biāo)文件中濫用權(quán)力，隨意剝奪合法投標(biāo)人的資格。為此，采購(gòu)人在編制招標(biāo)文件過(guò)程中，應(yīng)該充分把握政府采購(gòu)招投標(biāo)的相關(guān)規(guī)定精神，不能任意擴(kuò)大限制范圍，否則會(huì)限于另外一種不公平的情形。另外，采購(gòu)人或代理機(jī)構(gòu)在編寫(xiě)招標(biāo)文件時(shí)，應(yīng)該深入把握法律的原則和條款、吃透政策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，以提高招標(biāo)文件的質(zhì)量。

采購(gòu)人要結(jié)合實(shí)際，讓招標(biāo)文件法理兼?zhèn)洌还?yīng)商也要正己守道，讓投標(biāo)活動(dòng)陽(yáng)光合規(guī)。

經(jīng)常參與政府采購(gòu)活動(dòng)的聯(lián)想（上海）有限公司的相關(guān)負(fù)責(zé)人向記者介紹，一般情況下，代理商和廠商（制造商）溝通完畢后才能去投標(biāo)，如果代理商明知產(chǎn)品涉嫌造假還去投標(biāo)，這很有可能是故意為之。

代理商要嚴(yán)于律己，財(cái)政部門(mén)切不能越俎代庖。深圳市公共資源交易工作委員會(huì)辦公室汪泳還指出，如果產(chǎn)品確有質(zhì)量問(wèn)題，是否應(yīng)當(dāng)禁止將此產(chǎn)品銷(xiāo)售給采購(gòu)人？此事應(yīng)移交有關(guān)部門(mén)處理，該禁止就禁止，同政府采購(gòu)監(jiān)管部門(mén)無(wú)關(guān)，財(cái)政部門(mén)無(wú)權(quán)禁止產(chǎn)品流通。

湖南省公共資源交易中心原處長(zhǎng)劉躍華建議，財(cái)政部門(mén)要做的是，一方面，要抓緊“重大違法紀(jì)錄”和“嚴(yán)重違法失信記錄”的平臺(tái)建設(shè)，使處罰-公示-查詢(xún)一步到位，為政府采購(gòu)提供方便快捷的服務(wù)通道。另一方面，應(yīng)加緊制訂相關(guān)代理商參加政府采購(gòu)活動(dòng)的行為規(guī)范，目前很大一部分政府采購(gòu)供應(yīng)商系代理商，他們中有的是一些無(wú)廠房、無(wú)技術(shù)人員、無(wú)設(shè)備的“三無(wú)游擊隊(duì)”，對(duì)他們的行為規(guī)范不能與有廠房、有技術(shù)人員、有生產(chǎn)設(shè)備的“三有”經(jīng)濟(jì)實(shí)體同等看待，要根據(jù)其特質(zhì)調(diào)整其行為規(guī)范。

　　法律鏈接

《中華人民共和國(guó)政府采購(gòu)法》第七十七條供應(yīng)商有下列情形之一的，處以采購(gòu)金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購(gòu)活動(dòng)，有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得，情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

(一)提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的；(二)采取不正當(dāng)手段詆毀、排擠其他供應(yīng)商的；(三)與采購(gòu)人、其他供應(yīng)商或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)惡意串通的； (四)向采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)行賄或者提供其他不正當(dāng)利益的； (五)在招標(biāo)采購(gòu)過(guò)程中與采購(gòu)人進(jìn)行協(xié)商談判的；(六)拒絕有關(guān)部門(mén)監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。

供應(yīng)商有前款第(一)至(五)項(xiàng)情形之一的，中標(biāo)、成交無(wú)效。