某政府采購(gòu)項(xiàng)目， ABC三家供應(yīng)商參與，其中A代理B生產(chǎn)的產(chǎn)品，B代理其他廠家的產(chǎn)品，C的投標(biāo)產(chǎn)品是自己生產(chǎn)的。在評(píng)審時(shí)專家發(fā)生了爭(zhēng)議，有專家認(rèn)為AB構(gòu)成串通投標(biāo)，有專家認(rèn)為不構(gòu)成串通投標(biāo)，但該行為不合法，還有專家認(rèn)為這種行為不違法，可以正常評(píng)審。由于專家產(chǎn)生了爭(zhēng)議，便要求AB澄清，AB分別澄清如下：

1、A報(bào)名后仔細(xì)研究了招標(biāo)文件，發(fā)現(xiàn)B生產(chǎn)的產(chǎn)品更符合采購(gòu)需求，于是找B拿到唯一授權(quán)，之后沒(méi)有再聯(lián)系。對(duì)于B也參與本項(xiàng)目，A不知情，直至開標(biāo)時(shí)才知道。

2、B是在給予A授權(quán)后知道的本項(xiàng)目，B也想?yún)⑴c，但已授權(quán)A，于是找到另外廠家，拿到其產(chǎn)品授權(quán)后也參與了本項(xiàng)目。B自授權(quán)A后，未與A聯(lián)系。

問(wèn)題引出

AB構(gòu)成串通投標(biāo)嗎？對(duì)C參與投標(biāo)公平嗎？

案例分析

本項(xiàng)目屬于政府采購(gòu)項(xiàng)目，是否構(gòu)成串通投標(biāo)，不能主觀臆斷，應(yīng)當(dāng)依據(jù)政府采購(gòu)法及相關(guān)法律法規(guī)的明文規(guī)定來(lái)認(rèn)定，具體來(lái)說(shuō)，《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第74條和《政府采購(gòu)服務(wù)和貨物招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第37條列舉了12種具體串通投標(biāo)情形或視為串通投標(biāo)的情形和1個(gè)兜底性“其他串通行為”條款，是否串通投標(biāo)應(yīng)依據(jù)前述法條來(lái)具體分析認(rèn)定。本案中，從現(xiàn)有事實(shí)和證據(jù)來(lái)看，AB之間僅有授權(quán)與被授權(quán)的行為，且AB在整個(gè)投標(biāo)過(guò)程中再?zèng)]有任何聯(lián)系。我們知道政府采購(gòu)活動(dòng)中的授權(quán)行為是正常的商業(yè)往來(lái)，從未被政府采購(gòu)法及相關(guān)法律法規(guī)所禁止，進(jìn)一步對(duì)照《條例》和《辦法》中的12種列舉情形，可知授權(quán)行為絕不屬于上述法條列舉的12種串通投標(biāo)情形。那AB的授權(quán)行為是否屬于《條例》中兜底性的“其他串通行為”呢？顯然不是，既然授權(quán)行為是正常的商業(yè)往來(lái)，受法律保護(hù)，那就是合法正當(dāng)?shù)拿袷路尚袨?，同時(shí)對(duì)于“其他串通行為”的理解，應(yīng)根據(jù)同類解釋的法理，即與《條例》列舉的行為性質(zhì)相同、手段相似、后果相當(dāng)?shù)男袨椴攀潜痉l所指的“其他串通行為”。

既然AB不構(gòu)成串通投標(biāo)，那整個(gè)項(xiàng)目投標(biāo)過(guò)程是否就合理合法呢？筆者認(rèn)為不是。在本案例中，A取得B的授權(quán)，并無(wú)不妥，但是B的行為值得深思，從樸素的正義觀出發(fā)就能感覺(jué)到B的行為不妥，甚至隱隱感覺(jué)到B不道義，至少對(duì)C不公平。從現(xiàn)有法律法規(guī)來(lái)看，B的行為雖然沒(méi)有違反政府采購(gòu)法及相關(guān)法律法規(guī)的具體規(guī)則，但依據(jù)沒(méi)有規(guī)則用原則的法理，筆者認(rèn)為B違反了政府采購(gòu)法確立的公平公正和誠(chéng)實(shí)信用原則，理由如下：

首先，ABC三家參與投標(biāo)，那么各方中標(biāo)概率均是1/3，正常而言，各方受益概率也均是1/3。但是，在本案中卻不是這樣：若A中標(biāo)，A當(dāng)然是受益方，同時(shí)由于A投標(biāo)產(chǎn)品是B生產(chǎn)的，故B雖然未中標(biāo)，但也是受益方；若B中標(biāo)，B當(dāng)然是受益方。由此說(shuō)明，本案例中B受益的概率是2/3，而A和C均只有1/3，這顯然對(duì)C是不公平的，違反了公平的原則。

其次，B的行為也不符合誠(chéng)實(shí)信用原則，誠(chéng)實(shí)信用作為市場(chǎng)活動(dòng)的“帝王條款”，不僅要求當(dāng)事人在市場(chǎng)活動(dòng)中講信用、恪守諾言、誠(chéng)實(shí)不欺，也要求各方在追求自身利益的同時(shí)，不得損害他人和社會(huì)利益，自覺(jué)維護(hù)其他當(dāng)事人的利益與社會(huì)利益的平衡，誠(chéng)然B的行為沒(méi)有虛假應(yīng)標(biāo)等嚴(yán)重違背誠(chéng)實(shí)信用的行為，但確實(shí)在一定程度上損害了C的利益，至少是沒(méi)有自覺(jué)維護(hù)其他當(dāng)事人的利益，同時(shí)由于競(jìng)爭(zhēng)的不對(duì)等性也不利于社會(huì)利益的平衡。

最后，探究政府采購(gòu)法的本意，政府采購(gòu)追求公平公正競(jìng)標(biāo)，B的行為直接提升了自身受益的概率，使得AC一開始就沒(méi)有與B站在同一水平線上競(jìng)爭(zhēng)，這種競(jìng)標(biāo)是不充分的，容易損害其他當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益，同時(shí)B的這種行為也容易滋生串通投標(biāo)行為，而成為串通投標(biāo)的溫床。筆者認(rèn)為對(duì)此等行為應(yīng)予以堅(jiān)決否定，否則一旦蔓延，將對(duì)政府采購(gòu)的公平公正競(jìng)標(biāo)造成嚴(yán)重?fù)p害。

綜上，B在自己生產(chǎn)產(chǎn)品授權(quán)其他供應(yīng)商投標(biāo)后，自己又代理其他廠家產(chǎn)品參與同一項(xiàng)目的行為，不符合政府采購(gòu)法公平競(jìng)標(biāo)的基本原則，違反了誠(chéng)實(shí)信用的基本原則，筆者認(rèn)為評(píng)審專家應(yīng)及時(shí)向財(cái)政監(jiān)管部門報(bào)告，財(cái)政監(jiān)管部門調(diào)查核實(shí)后可按照《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第七十一條第二款的規(guī)定作出處理。

法條鏈接

《政府采購(gòu)法》第三條政府采購(gòu)應(yīng)當(dāng)遵循公開透明原則、公平競(jìng)爭(zhēng)原則、公正原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。

《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第七十一條第二款政府采購(gòu)當(dāng)事人有其他違反政府采購(gòu)法或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標(biāo)、成交結(jié)果或者依法被認(rèn)定為中標(biāo)、成交無(wú)效的，依照前款規(guī)定處理。

《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第七十四條有下列情形之一的，屬于惡意串通，對(duì)供應(yīng)商依照政府采購(gòu)法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責(zé)任，對(duì)采購(gòu)人、采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)及其工作人員依照政府采購(gòu)法第七十二條的規(guī)定追究法律責(zé)任：

（一）供應(yīng)商直接或者間接從采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)處獲得其他供應(yīng)商的相關(guān)情況并修改其投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；

（二）供應(yīng)商按照采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的授意撤換、修改投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件；

（三）供應(yīng)商之間協(xié)商報(bào)價(jià)、技術(shù)方案等投標(biāo)文件或者響應(yīng)文件的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容；

（四）屬于同一集團(tuán)、協(xié)會(huì)、商會(huì)等組織成員的供應(yīng)商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購(gòu)活動(dòng)；

（五）供應(yīng)商之間事先約定由某一特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交；

（六）供應(yīng)商之間商定部分供應(yīng)商放棄參加政府采購(gòu)活動(dòng)或者放棄中標(biāo)、成交；

（七）供應(yīng)商與采購(gòu)人或者采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)之間、供應(yīng)商相互之間，為謀求特定供應(yīng)商中標(biāo)、成交或者排斥其他供應(yīng)商的其他串通行為。

《政府采購(gòu)貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》第三十七條有下列情形之一的，視為投標(biāo)人串通投標(biāo)，其投標(biāo)無(wú)效：

（一）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件由同一單位或者個(gè)人編制；

（二）不同投標(biāo)人委托同一單位或者個(gè)人辦理投標(biāo)事宜；

（三）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件載明的項(xiàng)目管理成員或者聯(lián)系人員為同一人；

（四）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件異常一致或者投標(biāo)報(bào)價(jià)呈規(guī)律性差異；

（五）不同投標(biāo)人的投標(biāo)文件相互混裝；

（六）不同投標(biāo)人的投標(biāo)保證金從同一單位或者個(gè)人的賬戶轉(zhuǎn)出。

 

文章來(lái)源于：政府采購(gòu)信息網(wǎng)